Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Международное частное право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ПРОБЛЕМЫ ВЫБОРА МЕЖДУНАРОДНЫМ КОММЕРЧЕСКИМ АРБИТРАЖЕМ В КАЧЕСТВЕ ПРИМЕНИМОГО ПРАВА LEX MERCATORIA И ТОРГОВЫХ ОБЫЧАЕВ В РЕСПУБЛИКЕ ТАДЖИКИСТАН
С.Н. ТАГАЕВА
Наличие договорных отношений между сторонами международных коммерческих отношений не исключает возможности возникновения между ними споров, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств. В связи с этим возрастает значимость прежде всего альтернативных органов по разрешению международных коммерческих споров - третейских судов или международных коммерческих арбитражей.
Успешная деятельность третейских судов, как показывает мировая практика, во многом зависит от достаточной правовой базы, их регулирующей, а создание такой базы тесно связано с объективными и субъективными предпосылками, имеющимися в конкретном государстве <1>.
--------------------------------
<1> Менглиев Ш. Арбитражное рассмотрение внешнеэкономических споров. Душанбе: Эчод, 2009. С. 61.
Принятие нового Закона Республики Таджикистан "О международном коммерческом арбитраже" в 2015 году свидетельствует об активизации взаимодействия отечественных предпринимателей с субъектами международных коммерческих отношений других стран. Известно, что данный нормативный правовой акт направлен не только на регулирование отношений по организации и деятельности коммерческого арбитража, а также определяет условия применения норм к существу спора и установления содержания норм иностранного права.
Интерес представляет ст. 43 данного Закона, предоставляющая арбитражу при разрешении спора применять такие нормы права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. При этом данный закон допускает применение не только системы права какого-либо государства, но и права, не относящегося к определенной конкретной стране. В последнем случае речь идет о комплексе регуляторов международных коммерческих контрактов, так называемом современном lex mercatoria.
И.В. Сердюк объясняет возросшее внимание к lex mercatoria тем, что "сам выбор подлежащего применению национального права, осуществляемый национальными судами на основе коллизионных норм, часто носит непредсказуемый характер и не свободен от политики данного государства" <2>.
--------------------------------
<2> Сердюк И.В. Принципы УНИДРУА в рамках доктрины транснационального торгового права (lex mercatoria) // Международное публичное и частное право. 2012. N 6. С. 22.
В свою очередь, Ш. Менглиев указывает, что широкое применение обычаев, которые являются составляющими lex mercatoria, объясняется наличием широкой коллизии в правовых системах государств в регулировании однородных отношений и обусловлено тем, что они сложились как единообразное и устойчивое правило для регулирования отношений в определенной сфере международной торговли <3>.
--------------------------------
<3> Менглиев Ш. Международное частное право. Душанбе: ТНУ, 2013. С. 392.
В свою очередь, ст. 1218 Гражданского кодекса Республики Таджикистан указывает на возможность регулирования договорных отношений не правом вообще, а предоставляет сторонам договора выбрать право определенной страны. Ограничение права сторон международных коммерческих договоров на выбор лишь правовой системы определенной страны не отвечает современным тенденциям развития международного гражданского оборота. Зачастую предприниматели различных стран обращаются к нейтральному праву, не относящемуся к определенной правовой системе.
Принцип свободы договора предоставляет сторонам изъявить свою волю, указав в международном коммерческом контракте на применимое к их договорным отношениям право. Стороны должны быть свободны в выборе как норм национального законодательства определенного государства, международно-правовых норм, так и норм, входящих в систему внегосударственного регулирования контрактных отношений.
В связи с этим обусловливается необходимость корректировки ст. 1218 ГК РТ в части предоставления большей свободы выбора применимого права сторонам международного коммерческого контракта.
Как мы видим, Закон "О международном коммерческом арбитраже" предоставляет третейскому суду принять выбор права, сделанный сторонами для регулирования договорных отношений путем указания в тексте договора словосочетаний "регулируется общими принципами права, обычаями международной торговли, принципами международных коммерческих контрактов" и др. В данном случае следует признать, что стороны делают выбор в пользу lex mercatoria.
В соответствии со ст. 1191 ГК РТ право, подлежащее применению к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании Гражданского кодекса, законодательных актов, международных договоров, признанных Республикой Таджикистан, и признаваемых Республикой Таджикистан международных обычаев, а также на основании соглашений сторон.
Под международными обычаями понимается доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы, которая отражает практику более высокого уровня - практику между государствами, и в результате постоянных повторений одних и тех же действий формируются правила, имеющие международно-правовое значение <4>. Получается, что в ст. 1191 ГК РТ имеются в виду обычаи, касающиеся прежде всего отношений между субъектами международного публичного права и затрагивающие частноправовые отношения. Указание на такой признак международных обычаев, как признание государством, свидетельствует о необходимости признания за обычаями юридической силы. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально государством, и тогда международный правовой обычай становится санкционированным обычаем и тогда в таком качестве - источником национального права; либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, в таком качестве становится источником международного (публичного) права <5>.
--------------------------------
<4> Там же. С. 114 - 115.
<5> Международное частное право / под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2004. С. 97.
Так, ст. 5 Гражданского кодекса Республики Таджикистан предусматривает возможность применения обычаев делового оборота к частноправовым отношениям. В данном случае правообразующим признаком обладают лишь обычаи делового оборота, а не все торговые обычаи.
"Торговые обычаи" - понятие достаточно условное, эти обычаи действуют не только в сфере торговли, они широко применяются и в области мореплавания, и в других сферах международного гражданского оборота <6>.
--------------------------------
<6> Сулейменов М.К. Актуальные проблемы международного частного права. Алматы, 2011. С. 35.
Так, в Российской Федерации санкционирование государством применения Правил толкования международных торговых терминов "Инкотермс" 2000 г. и 2010 г. выражалось в их фиксации Торгово-промышленной палатой РФ в качестве торговых обычаев <7>.
--------------------------------
<7> Вилкова Н.Г. Значение расширения понятия "обычай" в Гражданском кодексе РФ // Хозяйство и право. 2014. N 4. С. 61.
Венская конвенция о международной купле-продаже товаров 1980 г., в которой, к сожалению, Таджикистан не участвует, предусматривает возможность применения обычаев. Согласно ст. 9 данного международно-правового акта стороны коммерческого контракта связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. Также следует отметить, что при отсутствии договоренности о применении обычая он может выполнять регулирующую функцию в случае, если стороны подразумевали применение обычая к договору или его заключению, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного вида в соответствующей области торговли.
Возможность применения торговых обычаев предусмотрена в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже и в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ 1976 г., Регламенте Международного арбитражного суда Международной торговой палаты 1998 г.
Согласно Регламенту Международного арбитражного суда Международной торговой палаты 1998 г. при отсутствии соглашения сторон арбитры применяют такие нормы, которые сочтут надлежащими. В обязанности арбитража в силу постановлений Регламента МАС МТП входит соблюдение условий контракта и соответствующих торговых обычаев. В данном случае "речь не идет об отыскании материального права на основе коллизионной нормы, а вообще о выборе со стороны арбитров такого права, которое они сочтут целесообразным" <8>. Л.П. Ануфриева объясняет существующее положение тем, что на базе коллизионной нормы можно отыскать лишь определенную в международно-правовом или национально-правовом плане систему норм, а применение же lex mercatoria как "вненациональной" правовой системы требует закрепления иных оснований обращения к ней <9>.
--------------------------------
<8> Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3 т. М.: Бек, 2001. Т. 3: Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. С. 209.
<9> Там же.
В соответствии с Законом Республики Таджикистан "О международном коммерческом арбитраже" арбитражный суд во всех случаях должен принимать решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.
В данном случае инициатива по обращению к торговым обычаям (являющимся одной из составляющих lex mercatoria) исходит от самого международного арбитражного суда и не обусловлена волеизъявлением сторон коммерческого спора о применимом праве.
В связи с этим следует признать, что большую роль в расширяющемся процессе формирования транснационального коммерческого права сыграли коммерческие арбитражи - сами стороны все чаще с помощью арбитражной оговорки изымают международные коммерческие споры из юрисдикции национальных судов, а следовательно и в значительной степени из-под воздействия национального права, и передают их на рассмотрение международным коммерческим арбитражам <10>.
--------------------------------
<10> Сердюк И.В. Указ. соч. С. 23.
Возможность выбора применимого права самим арбитражем является новеллой таджикского законодательства, хотя в советской истории внешнеэкономической деятельности такая позиция существовала и реализовывалась на практике.
Д.М. Генкин, характеризуя деятельность Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате, указывал, что такое применение возможно как в случае, когда стороны в договоре предусматривают применение обычаев, так и в случае, когда применение обычая соответствует содержанию отношений сторон по договору. Наличие обычая может доказываться стороной по спору, а также устанавливаться арбитражной комиссией по собственной инициативе <11>.
--------------------------------
<11> Генкин Д.М. О работе Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате // Сборник информационных материалов. Вып. XI. М., 1961. С. 7.
Безусловно, стоит учитывать то обстоятельство, что торговыми обычаями lex mercatoria не исчерпывается, в него включаются рекомендации международных организаций, типовые правила, типовые договоры, типовые проформы соглашений и т.д. Однако международный арбитражный суд применяет для регулирования международного коммерческого контракта лишь торговые обычаи.
Известно, что торговые обычаи представляют собой правила поведения, сложившиеся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений <12>. Н.Г. Вилкова в зависимости от видов правоотношений, затрагиваемых торговым обычаем, различает обычаи делового оборота, применяемые в отношениях предпринимательского оборота, касающиеся этики и порядка реализации деловых отношений, и собственно торговые обычаи, касающиеся вопросов реализации предпринимательских договоров, прежде всего в сфере торговли <13>.
--------------------------------
<12> Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М.: Международные отношения, 1983. С. 12.
<13> Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 62 - 63.
Если в договоре использованы принятые в международном коммерческом обороте торговые термины, то при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, существующих в отношении соответствующих торговых терминов (п. 7 ст. 1219 ГК РТ).
Главной проблемой применения обычаев является сложность установления характера и статуса норм <14>. Отсутствие легального понятия "торговый обычай" и арбитражной практики по его применению позволяет международному коммерческому арбитражу интерпретировать их правовую природу и состав входящих в него обычаев по своему усмотрению.
--------------------------------
<14> Мызров С.Н. Об источниках международного частного права в свете реформирования Гражданского кодекса Российской Федерации // Международное публичное и частное право. 2012. N 5. С. 16.
На данный момент к международным торговым обычаям следует отнести Правила толкования международных торговых терминов "ИНКОТЕРМС" 2010 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1993 г., Унифицированные правила по инкассо 1995 г., Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 1990 г., Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 г. и другие.
Но типовые законы, руководства, рекомендации, проформы по отдельным видам международных коммерческих договоров не будут применяться в качестве регулятора договорных отношений, поскольку законодательство Республики Таджикистан предоставляет возможность применения лишь торговых обычаев, а вышеуказанные документы к таковым не относятся. Например, Типовой закон о раскрытии информации применительно к франчайзингу 2002 г. не будет применяться к договору международного франчайзинга, хотя на практике широко известен как регулирующий механизм отношений контрагентов.
Действующее законодательство Республики Таджикистан обусловливает применение всей совокупности источников lex mercatoria к международным коммерческим контрактам в силу принципа автономии воли сторон, выраженной ими в соглашении о выборе права.
Возможность применения торговых обычаев к разрешению спора, касающегося международного коммерческого контракта, зависит от рассматривающего его арбитражного суда.
Литература
1. Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3 т. М.: Бек, 2001. Т. 3: Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. 768 с.
2. Вилкова Н.Г. Значение расширения понятия "обычай" в Гражданском кодексе РФ // Хозяйство и право. 2014. N 4. С. 58 - 66.
3. Генкин Д.М. О работе Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате // Сборник информационных материалов. Вып. XI. М., 1961. С. 3 - 13.
4. Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М.: Международные отношения, 1983. С. 12.
5. Международное частное право / под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2004. 688 с.
6. Менглиев Ш. Международное частное право. Душанбе: ТНУ, 2013. 736 с.
7. Менглиев Ш. Арбитражное рассмотрение внешнеэкономических споров. Душанбе: Эчод, 2009. 412 с.
8. Мызров С.Н. Об источниках международного частного права в свете реформирования Гражданского кодекса Российской Федерации // Международное публичное и частное право. 2012. N 5. С. 15 - 17.
9. Сердюк И.В. Принципы УНИДРУА в рамках доктрины транснационального торгового права (lex mercatoria) // Международное публичное и частное право. 2012. N 6. С. 22 - 24.
10. Сулейменов М.К. Актуальные проблемы международного частного права. Алматы, 2011. 168 с.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Международное частное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.